张建伟教授：给辩护人的几条建议 作者：邢环中律师     时间：2022-05-11    来源：上海刑事辩护网

辩护人应当时刻记住最有利于当事人的原则，以牺牲当事人利益的勾兑固然绝不足取，逞一时口舌之快，进行意气之争，却也不够明智。自己爽足了，在当事人及其家属面前也表演够了“卖力辩护”，有没有想过：可能害了当事人？

张建伟 清华大学教授

给辩护锦囊加几条建议

孟子曰： 人之患在好为人师。 “辩护人，你可以做得更好”这一类题目，很容易让人有“好为人师”之想。 不过，我写这篇文章，并非想要为谁仙人指路或者盲人指路，而是局外观察辩护律师在诉讼中的言论行止，有所期待。

要讨论辩护人的话题，可以扯上一年半载，内容之多，几个车皮也拉不完。当今快餐时代，人们更喜欢短平快的文章，因此，本文不能不虎头蛇尾，给辩护人提供几个建议，期盼辩护人能够做得更好。

其一，亲自阅卷。对于接受委托进行辩护的律师来说，阅卷——这个要求不高吧？但是，真的就有律师做不到。单兵作战的律师想不阅卷不可得也，但是团队里的律师就有不阅卷的。一些声名显赫的律师，收费之高，令人咋舌，他自有办案团队，不知名的小律师成为他的下手，阅卷的是小律师，准备诉讼材料的也是小律师，两者的关系就有点英国大律师和事务律师的模样了，不同的是，在法庭上国产“大律师”也只是偶尔介入一下和发表一下辩护意见，主要辩护工作由小律师来完成。京城一位勤恳负责辩护的律师曾经私下慨言：“哪些同行庭前没有看卷，我一听就知道。”至于值班律师，只是一桩案件的过客，就更没看卷的意愿了。

其二，多在技术方面下功夫。律师有理念派与技术派之分，理念派讲求理想、理念，正义感十足，辩护中喜欢大词，多在理念层面大肆铺陈。这一派，容易引起社会关注，他们经常炫耀在嘴上的正义、公道足以打动人心。技术派则精通法律，喜欢在法律、证据和事实方面寻找辩护切入点，对于司法中涉及的技术层面的问题较为敏感，肯下功夫。如张燕生律师，曾经做过法官，有着法官的职业习惯和女性心思的细腻缜密，在念斌案件的辩护中，将所有的证据和诉讼材料都检视一遍，还专门邀请了专家参与对于鉴定意见的审查，结果发现两份鉴定居然大摆乌龙，由此发现了案件的转机，堪称技术派经典案例。就难易而言，技术派难，因为不是所有案件都能够找出“一招制敌”的技术漏洞，就辩护效果而言，技术派远胜于理念。空喊理念，想改变法官心证，恐怕不那么容易。

其三，掌握好接问技术。我国法庭审判，证人出庭率奇低，有了简易速裁程序和认罪认罚从宽制度之后，庭审连形式都没有了，证人更不见踪影，辩护人获得诘问技术历练的机会不多，相对于英美国家有的辩护律师在交叉询问中大显身手，我们的辩护人迄今没见有在交叉询问方面有合格表现的。有一些案件，被告人不认罪，司法机关有安排或者辩护人有申请证人出庭，诘问技术对于辩护人来说，还是能够派上用场的。尽管我国没有陪审团制度，辩护人的诘问效果会打折扣，但在庭审中，根据其诘问水平可以直观判断辩护人的实战水平，也是取得良好辩护的一个因素，不可小觑。

其四，运用好证据规则。证据规则是司法机关的短板，不幸的是，也是辩护人的短板。不但法官、检察官对证据规律和制度时常感到陌生，就是辩护人也较少对证据原理和规则有深入和准确了解，遑论在法庭上熟练运用？当前辩护人的程序辩护意识提高很快，但是证据辩护意识遭遇证据法技术性很强的特点影响，这方面的有力辩护往往力不从心。强化证据法的修炼，才能在诉讼中取得专业优势，引领整个司法专业化水平的提升。

其五，辩护词不必追求华丽。辩护不是作文比赛，也不是演讲比赛，即使存在辩护，也与表演性很强的辩论比赛有所不同。我见有的辩护人所作辩护词，将名人警句、中外典故一勺烩，追求辞章华美，以辞动人，确实有写得不错的，连辩护人自己也不忍埋没，公布到互联网上，收获许多赞许。可惜，文学水平不代表辩护水平，反而导致人们对辩护人专业水平不足的疑虑，得不偿失。有的将辩护词发布在网络上，想引起社会对该案的关注，其实，决定案件去向的，是合议庭或者独任法官，并非社会民众，即使他们的舆论反应有一定作用，也依赖于辩护中扎实的东西，靠文字幻化的海市蜃楼，只怕于事无补。

可以给辩护人提供的建议，当然不止这些。本人见识谫陋，只能蜻蜓点水。好在许多律师辩护经验丰富，也肯虚心学习，时常相互切磋，自己会不断修炼。

我想，只要有一种自我完善的意识，想要在辩护场域做得虎虎生风，探骊取珠，也不是什么太难的事——辩护人，你可以做得更好！

辩护人是当下非常活跃的法律群体，其社会形象越来越突出，尤其在网络中，辩护人对政治风云、法律事件、社会热点、文化现象频频发声，成为舆论中一股不可忽视的力量。在诉讼中，辩护人往往成为律师群体中最靓丽的形象，刑事案件容易成为社会关注的焦点，辩护人介入这些案件，很容易成为公众关注的对象，他们在辩护中的表现也就有了很高的社会能见度。看到这些，我不禁想，在许多案件中，辩护人可以做得更好。

休教貔貅偷换了獬豸

自从莎士比亚《亨利八世》剧中人大喊大叫“第一要务，是杀死所有的律师”之后，“杀死所有的律师”（Killalllawyers）就成了律师界最著名的一句法谚。 这句短语，可以用于不同场合，支持律师，同情律师，揶揄律师，抨击律师，均可用之，例如用“杀死所有的律师”对律师千方百计牟利的行为表达不满，用“这是要杀死所有的律师？ ”对公权力压制律师的行为表达抗议，其灵活性可见一斑。

即使法治成熟的社会，对于律师的社会评价也褒贬不一，美国人对律师可以说又爱又恨，涉及法律的繁多事务离不开律师，可是律师的牟利性及其道德危机又让他们陷入民众的质疑当中。乔治·萨维尔曾言：“如果法律能言，它们就会埋怨律师。”这类调侃甚或批评律师的格言很多，早在十八世纪，斯威夫特就曾用讽刺的口吻谈到英国的律师（并随手对法官讥讽几句）：“我们那里有这样一帮人，他们从青年时代起就学习一门学问，怎样搬弄文字设法证明白的是黑的，而黑的是白的，你给他多少钱，他就给你出多少力。”这些嘲讽，代表的是社会对于律师的复杂情感。

德肖维茨曾直言不讳：“在辩护律师队伍中也是龙蛇相混，既有最富献身精神积极进取的人，也有最浅薄的见利忘义之徒。这个职业包含着两种极端的人，公众有时很难区分这两种人，律师为一个明显有罪的委托人辩护这个事实就可以使不少人得出该律师自己也好不了多少的结论，这是积极热情认真负责为委托人辩护的律师职业上的困扰。”

律师具有法律人和生意人的双重人格，可谓獬豸与貔貅双魂附体。这两种人格，在不同的律师那里有着不同的配比——有的人，法律人的人格比例较大，充满政治热情和法治理想以及强烈的正义感，对于财帛看得不那么重，不在乎有的案件中的收入与付出存在逆差，这种律师是将在大学法律院系中培育的理想付诸实践；有的人，生意人的人格占比更大，如何实现自身利益的最大化，是他们最为关心的问题。这种人格走向极端，会出现为了牟利不惜泯去良心的作为，暗中将貔貅换了獬豸，甚至忍心在牵连多讼事的倒霉的人身上攫取不义之财，对这些人“加害”一把，还美其名曰“契约自由”。

律师要培育自己的公众形象，不能不顾及社会对律师的角色期待。这种期待是，律师应当积极扮演来自社会的匡扶正义的力量，要多一些法律人的人格，少一些经济人的人格，不要两眼只盯着钱。接受委托时的狮子大开口，不过利用了自己的名气和当事人的无知、无奈与不切实际的想象，对于价值与价格之间巨大的落差，良心会不会隐痛，如果不会，思考一下，这种良心冻结的现象是怎么来的？多想想怎样尽心为当事人服务，真正做到不辜负他们的付出，并且以自己的力量汇聚群体的力量，努力促成国家法治局面，改善司法大环境，以较高的道德行为去收获社会的尊重。

悲情少一点，自省多一些

我国律师经过多年“筚路蓝缕，以启山林”的打拼，终于形成一股不可小觑的社会力量。 律师职业随着社会发展，也成为一种诱人职业。

不过，律师界一直弥漫着一种或浓或淡的悲情。这种悲情、悲愤来自于律师觉得自己是“被侮辱与被损害的人”，其诉讼权利被压抑，意气得不到舒展。久而久之，成为一种集体意识，对公安司法机关怀有一种疑虑甚至敌意。

细究起来，律师的社会服务人员的角色定位，是这种不满的潜意识因素。在一个官本位的社会，即如契诃夫所谓的“官国”，决定一个人社会地位的，是其与国家权力的关系。律师多年来的一个变化，是一些人赚了大钱，他们开着豪车，住着豪宅，成为社会进步的受益者，但一到法庭上，面对公权力系统，体制外的律师多少有一种自卑感。这种自卑感驱使下，情感反应细腻而敏感，容易过度解读对方的言行，力不能搏，只好隐忍，一旦觉得有了力量，比如律师人数众多时形成的群体优势加上明星律师引领，就容易爆发，甚至形成“庭闹”。

律师开会研讨司法，常常开成控诉会，偶尔还会看到有多愁善感的女律师泪洒当场。他们所言，如会见难之类，许多是实情，往往引起共鸣。这种悲情，一旦遇到公权力系统释放的善意，也很容易凝结成水雾。已故上海高级法院副院长邹碧华生前公开呼吁“尊重律师”，就打动了不少律师。

我注意到，给律师讲课有一个规律：那些喜欢用极端语言谴责司法不公和公权力滥用的言论最受律师欢迎，有些学者就是因为这一缘故在律师圈子里获得很大的影响力。律师没有意识到，他们的公众形象也不是自己期待的那样，司法腐败中的律师因素也是不能完全忽视的，律师与当事人及其亲属的种种纠纷，有些说出来也很不堪。

律师少一点悲情，多一点自省，心结就容易打开，心理包袱就容易放下，表现于外的言行就容易客观、理性、谦和，也就更容易自我完善，进而获得对手的尊敬。

合法和符合职业伦理的作为

人们往往忽略的是，在英美国家，“lawyer”比汉语中“律师”这个词含义更广泛，不仅包括律师，同样律师出身的法官以及被称为“控方律师”的检察官，统称为“lawyers”。所以，“杀死所有的律师”的含义无异于“杀死所有的法律人”，这就有点“法律职业共同体”或者“法律厄运共同体”的意思了。

在法治传统悠久的国家，律师与法官、检察官一样，都属于高尚职业。为了保持法庭上律师的职业尊严，英国将律师分为出庭律师（大律师）和事务律师两类，就是要维护法庭上律师值得信赖的公众形象。辩护人要体现法律人的职业高尚性，很重要的，是要以一种合法和符合职业伦理的行为参与诉讼活动。

律师作为高尚职业者，与司法人员一样，需要清醒的自尊意识，也要尊重同侪——不仅是律师同行，在诉讼中辩护人、公诉人、合议庭人员都应当相互尊重，这就是法律职业伦理的一项基本要求。在一种相互尊重的氛围中，心平气和讨论案件有关的事实、法律、证据问题，诉讼就不太容易变成“一场烂污”。

毫无疑问，在当前的诉讼活动中，谈到尊重，第一要务是公权力系统对于辩护人的尊重，在这个领域最容易发生的，还是司法人员对于辩护人的冒犯。但是，辩护人对于律师同行和司法人员的不尊重，也不可忽视。事实上，辩护人违反同侪尊重原则的事时有发生。某案一位律师，为被指控共同犯罪的数名被告人中的一个进行辩护，因该案社会反响很大，有记者在法庭外采访。该律师入庭前见媒体采访，竟然罔顾有的同案被告人及其辩护人做无罪辩护，走过去对记者讲本案被告人都是有罪的，让人傻傻分不清他到底是辩护人还是公诉人。在庭审过程中，这位辩护人还“引导”其当事人指证其他被告人，当庭引起其他被告人的辩护人和法定代理人强烈不满。

这位辩护人，对其他辩护人起到拆台作用，表现出对其他辩护人缺乏应有的尊重。而有些案件，辩护人以一种充满战斗激情的姿态进入诉讼，对司法人员表现出明显的敌意，法庭上常有情绪化反应，缺乏应有的尊重。

辩护人没有国家权力在手，面对公权力系统，其无力感可想而知，对于辩护人一些加强诉讼效果的庭外举动，不必苛责。因此，我常说，律师是“在野法曹”，应当容忍其“撒野”。但是，撒野一旦过头，就违反了职业伦理要求，律师就有变成“讼棍”危险。有的律师为了炒作，无所不用其极，被同行戏称为“行为艺术派”。有的个别人自拍小视频，进行广泛传播，不知其丑，对于整体的律师形象是有损害的。

近年来，网络媒体打破了传统媒体的传播霸权，辩护人由此获得了力量感，他们将新闻媒体这一“第四权力”化为自己的“权力”，借助这一公共机制，就社会热点案件公开发声，乃至扮演起公共知识分子角色，名声大噪，获得影响力。有的律师把自己遭受的不公正对待和亲身感知的不公正司法现象披露在网络上，为实现公道获得了有利条件。那位裤子被撕烂的律师在法院外拍的照片上传互联网，引起公众关注，也为此赢得支持，至今令人印象深刻。但是，毋庸讳言，有的辩护人不顾律师伦理和传媒伦理，进行炒作自我和炒作案件的不正当做法，也时常在网络上滚花冒泡。由于公安司法人员不能随意参与网络发声，这就容易形成“舆论一边倒”的幻象，事实的某些真相也就淹没不显。

我们不妨重温德肖维茨对于辩护人提出的建议，他认为辩护人应当坚持“合法和符合伦理的手段”，这也是诉讼制度的基本要求，那些试图用不合伦理或不法的手段来防止真相大白的人，也就是“那种行为举止通常不符合专业且适当辩护角色的人”，是“低劣的”。

协同还是死磕，这是个问题

律师的职业称谓中有一“师”，既然称“师”，就意味着有一定的专业特长。 因此，律师是向社会提供专业服务的，需要在专业水平方面下功夫。

律师要与权力和代表权力的司法人员打交道，这就引申出如何打交道的问题，由此产生协同和死磕两种辩护途径。

律师界正像武林江湖，有很多流派，分类标准不一，大体如理念派、技术派；体制派、自生派；勾兑派、死磕派；行为艺术派、语言艺术派……如此等等。依我观察，业内口碑最好的，是技术派；诉讼效果最好的，是技术派、勾兑派、体制派；最具社会轰动效应的，是死磕派；辩护往往无效甚至适得其反的，是艺术派、死磕派。

死磕，成为对一些抗争型律师的特定称谓。这一派律师，有激情，也有道德优越感。他们不力图以行侠仗义的姿态与司法人员进行抗争，不断形成审辩冲突，甚至引起主管部门的管控焦虑。这种死磕现象的出现，有其必然性。司法程序的非精致性和一些司法人员的低专业水准，尤其是暴露在外的程序不公乃至专横不敬态度，导致有的律师不能忍受，或拍案而起，或拂袖而去。尤其当同一案件辩护律师众多的时候，有一两个死磕律师在里面，大家也都死磕起来。有的律师死磕出名，大有无案不磕之势。

辩护人在没有更好途径维护公道的情况下拼死一搏，无可厚非，君不见韩国电影《辩护人》中那位辩护人，走上死磕之路，纯属逼上梁山。对于死磕现象，关键是解决好死磕因素中司法不公的问题，如伪公开审理主义、打包举证、随意粗暴打断辩护方的发言、蔑视当事人权利、不具实质性的审判等等，都是引发死磕的司法弊端。抓不到司法机关一点把柄，律师也不敢死磕。因此，司法病治好了，死磕病也就痊愈。

我国的文化特质是和合而不是对抗，无论诉讼中还是诉讼外的对抗，都是不合文化基因的。公权力系统尤其厌恶对抗，这种文化，是死磕辩护难以取得成效甚至适得其反的原因。在整个司法程序向协同发展的今天，以一种协商、合作方法更容易达到辩护目的。司法责任制，使检察官、法官对辩护意见的重视程度有所提升，理性讨论的空间不是没有，以协同方法进行辩护，比将对方架到敌对面，剑拔弩张，横眉硬对，即使辩护人有了中肯意见，对方敌对意识高涨，也很难听进去。特别是，辩护人在死磕当中，有时也不顾及自身行为的合法性，以违法对违法，连道德优越感也丧失了。

辩护人应当时刻记住最有利于当事人的原则，以牺牲当事人利益的勾兑固然绝不足取，逞一时口舌之快，进行意气之争，却也不够明智。自己爽足了，在当事人及其家属面前也表演够了“卖力辩护”，有没有想过：可能害了当事人？

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