庭审研究 | 生产、销售伪劣产品罪实践问题的剖析与应对 作者：邢环中律师     时间：2022-03-20    来源：上海刑事辩护网

生产、销售伪劣产品既可能侵害公民的财产权及正常的市场交易秩序，还可能严重损害公众的健康及生命权，已成为社会的重大隐患。从司法实践来看，生产、销售伪劣产品犯罪的犯罪金额大多依赖销售金额和货值金额加以认定。但是，此类金额的计算标准繁杂，缺乏统一性和可操作性，进而导致量刑存在较大分歧。此外，本罪常与非法经营罪、诈骗罪、合同诈骗罪等存在竞合关系，司法实践中对此的认定并不统一，这也进一步影响了案件的质效。

生产、销售伪劣产品罪之问题剖析

（一）客观行为的多样性、复杂性导致罪名认定困难

行为是犯罪的核心，也是认定刑事责任的基础。实践中，生产、销售伪劣产品行为具有多样性、复杂性、交融性，经常是数个行为同时实施，或者实施的同一行为具有复合性、交叉性，导致触犯罪名认定的复杂性和易混淆性。例如，被告人王某在某地销售卷烟制品，公安机关从其仓库查获尚未销售的卷烟5000条，价值人民币21万余元。经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟，被假冒的卷烟价值人民币150万余元。行为人在生产、销售伪劣产品的同时，还实施假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品等行为。因涉及法条竞合，对其以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，还是依照假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪对其定性，又或是对其进行数罪并罚，法律上并没有统一的规定。

（二）司法实务的纷繁芜杂导致裁判不一致

立法的完善与否直接影响司法的适用效果。虽然《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）对生产、销售伪劣产品罪进行了规定，但司法实践的多样性、复杂性，加之刑事立法对新问题、新动向、新特点难以全面规制，导致不同法院对类似案件的裁判结果不尽相同。如何统一司法裁判标准，提升审判质效，是亟须解决的问题。例如，被告人欲以8万元的价格销售其生产的伪劣皮鞋时，被当场抓获。后在其仓库发现未销售的伪劣皮鞋2万双，货值金额为人民币200万余元。对此，以销售金额作为量刑依据，还是依照货值金额作为标准，或以两者之和作为惩治标准，司法实践莫衷一是。

（三）配套机制与立法层面的融合不畅导致惩治乏力

采用刑罚手段来应对生产、销售伪劣产品行为是最直接、最彻底的方式。但同时也应看到，刑罚手段也有其弊端。因此，除了刑罚手段之外，还应完善和构建相应的配套措施，以期全面化解生产、销售伪劣产品中出现的问题。例如，被告人多次生产、销售伪劣产品，持续时间长达数年，且屡教不改，严重扰乱社会经济秩序。那么，在此情况下，可否采取特殊的预防方式 —— 通过适用从业禁止，来防患于未然？这也是一个值得探讨的问题。

完善生产、销售伪劣产品罪名之

具体举措

（一）本罪与其他罪名交叉竞合时的准确认定

行为人假冒他人注册商标的商品，同时，该商品是伪劣商品，则存在假冒注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪交叉竞合的情况，处理时应区别对待：如果该商品与被其假冒的注册商标所代表的商品不属于同一种商品，应单独以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任；如果该商品与被其假冒的注册商标所代表的商品属于同一种商品，即行为人在生产、销售的伪劣商品上，使用他人同种类商品的注册商标，则符合牵连犯的构成特征，应当从一重罪处断。

此外，对于行为人假冒注册商标的商品予以生产、销售行为的认定问题，笔者认为，应就个案情况区别对待。两罪都实施了一个销售的行为，销售对象既是伪劣产品，也是假冒注册商标的商品。但是，两者在本质上存在区别：首先，侵犯的客体不同；其次，客观行为有区别。两者构成想象竞合犯，应从一重处罚，一般应以生产、销售伪劣产品罪对其进行处罚（其量刑更重）。但是，也存在例外情况。例如，行为人生产、销售假冒注册商标的商品为一般商品，销售金额为10万元；假冒注册商标的商品为名牌产品，其价格在100万元以上。根据《刑法》及相关司法解释，依照生产、销售伪劣产品罪，应判处二年以下有期徒刑或者拘役；而依照假冒注册商标的商品罪对其处罚，应判处三年以上七年以下有期徒刑。后者量刑更重，对其应以假冒注册商标的商品罪进行处罚。

如果行为人在履行合同的过程中，以伪劣产品进行交易，且销售金额在5万元以上，那么本罪与合同诈骗罪如何区分？笔者认为，其一，伪劣产品严格来说也是产品，其具备产品的本性；但合同诈骗的犯罪对象却可能根本不具备产品的本性，不属于严格意义上的产品。其二，从主观方面来看，是否具有真实的交易意图是两者主观方面的重要区别。合同诈骗罪一般没有交易的真实意图，即使交易也是为了诈骗更大的利益；而生产、销售伪劣产品罪则具有真实的交易意图，即使犯罪对象是伪劣产品。其三，行为人与被害人之间是否存在实质意义上的交易行为。前者具有实质意义的交易行为，后者是以交易为手段行诈骗之实。

（二）对犯罪金额的合理界定

出售是判断销售金额和货值金额的分界点，对判定犯罪及量刑具有重要意义。有观点认为，出售是指销售行为完成后的结果；有观点则认为，出售以产品是否被交付给其他销售者或消费者为标准。而笔者认为，应以行为人交付产品或收到款项作为出售与否的判断标准。在司法实践中，有的行为人在将伪劣产品交付给其他的销售者或消费者之前，就收取了对方的定金，并且定金的数额超过了5万元。还有的行为人已与他人谈妥交易，并确定了超过5万元的成交额，在未收到对方定金的情况下，已将伪劣产品交付给对方。如果认为只有销售行为完成后才有销售金额，且销售行为的完成又以将伪劣产品交付给买方为标准，那么上述行为就不能按犯罪处理。这与行为的严重社会危害性不相符，且此类行为侵犯的客体已经完成，犯罪行为已经实施完毕，故应以犯罪加以惩治。

在既存在销售金额，又存在货值金额的情况下，如何认定犯罪金额？笔者认为，如果生产或购买的全部伪劣产品均未销售，且货值金额超过15万元的，应以生产、销售伪劣产品罪未遂处罚。在量刑方面，是按照“货值金额是销售金额的三倍”的标准来确定刑度的适用，还是仅将该标准适用于确定罪与非罪，即仅在起刑点问题上予以考虑？笔者认为，“货值金额是销售金额的三倍”的标准仅适用于确定罪与非罪。在确定具体量刑档次时，应适用与“销售金额”相一致的数额标准。在销售金额、货值金额均没有达到入罪标准，但两者总和达到15万元以上标准时，应以两者之和作为认定的数额，构成生产、销售伪劣产品罪的未遂。不允许对货值金额进行反向操作，即由“货值金额是销售金额的三倍”的未遂标准推导出既遂情况下“销售金额是货值金额的三分之一”的标准。在销售金额达到5万元以上且货值金额达到15万元以上的标准时，不管相加后的金额是否达到更高的法定刑幅度，都应对销售金额和货值金额分别评价。如果处于不同的量刑幅度，则应以刑罚较重的作为认定的数额，以防止量刑倒挂。例如，销售金额为6万元、货值金额为300万元，依照销售金额，处二年以下有期徒刑或者拘役；依照货值金额，处十五年以上有期徒刑或者无期徒刑。两相比较，则应以货值金额作为量刑认定的数额，销售金额作为酌定因素。在销售金额未达到5万元标准的情况下，如果货值金额达到15万元以上的标准，则应以货值金额和销售金额的总和作为认定的数额，按照伪劣产品均未销售但货值金额超过15万元的量刑档次确定具体法定刑。如果销售伪劣产品金额不足5万元，库存货值不足15万元，合计也不足15万元的，不以犯罪论处，由工商行政部门予以行政处罚。

关于多次生产、销售伪劣产品如何确定累计金额的问题，笔者认为，如果多次生产、销售伪劣产品，已由有关部门处理的，无论是行政处罚，还是刑事处罚，均不能累计；未经处理的，则可累计计算。行为人多次生产、销售伪劣产品的行为，既有销售金额，又有货值金额，应区别对待：其一，销售金额累计构成犯罪，同时货值金额累计不构成犯罪，则应以销售金额作为量刑的依据，货值金额作为酌定情节加以考虑；其二，货值金额累计构成犯罪，同时销售金额累计不构成犯罪，则应以货值金额作为量刑的依据，销售金额作为酌定情节加以考虑；其三，销售金额、货值金额均未构成犯罪，但销售金额与货值金额总和构成犯罪的，应累计计算，以生产、销售伪劣产品罪的未遂处罚；其四，销售金额、货值金额累计均构成犯罪，应分别确定量刑，以量刑较重的作为处罚的依据，另一个作为酌定情节加以考虑。

（三）实践中其他问题解析

对生产、销售伪劣产品的被告人可否剥夺政治权利，并适用从业禁止？最高人民法院《关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》规定，根据《刑法》第五十六条规定，对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。对故意伤害、盗窃等其他严重破坏社会秩序的犯罪，犯罪分子主观恶性较深、犯罪情节恶劣、罪行严重的，也可以依法附加剥夺政治权利。实践中，司法部门对剥夺政治权利的适用体现了对“严重破坏社会秩序”的正确把握。笔者通过对中国裁判文书网的检索发现，被判处剥夺政治权利终身的犯罪分子，其刑期都是无期徒刑；被判处十二年至十五年有期徒刑的犯罪分子，则一般被附加适用剥夺政治权利二至五年。因此，笔者认为，对于生产、销售伪劣产品犯罪，如果严重破坏社会秩序，犯罪分子主观恶性较深、犯罪情节恶劣、罪行严重的，也可以参照执行相关法律规定，依法附加剥夺政治权利。

设置从业禁止是为了防止犯罪分子利用职业和职务之便再次进行犯罪，从预防犯罪角度赋予法院按照犯罪情况对犯罪分子采取的预防性措施，其适用对象主要有两类：因利用职业便利实施犯罪被判处刑罚的人，以及实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的人。适用的目的就是为了防止有关人员再次犯罪，危害社会。在《中华人民共和国刑法修正案（九）》〔以下简称《刑法修正案（九）》〕颁布之前，学界强烈呼吁加强食品安全的刑法保护，包括增设资格刑。生产、销售伪劣产品罪是保护食品安全的主要阵地。不仅如此，从生产的角度来讲，生产、销售伪劣产品与生产、销售优质产品之间在专业上相通、技术上相近，造假和一般化的常态生产之间并非泾渭分明、非此即彼的关系。因此，如果不设置资格刑，只对既往犯罪进行人身自由和罚金的制裁，并不能有效预防再次犯罪的发生。2015年8月29日颁布的《刑法修正案（九）》在总则部分新增了从业禁止的规定。从立法初衷来看，从业禁止的制度价值在于“防止犯罪分子利用职业和职务之便再次犯罪，从预防犯罪角度，赋予法院按照犯罪情况对这类犯罪采取预防性措施的权力”。因此，从业禁止制度的立法价值是重点预防特殊职业的再次犯罪。从业禁止的理论基础源于对犯罪人人身危险性的考察，由法官根据犯罪的具体情况和预防再次犯罪的需要，在综合评估的基础上对于当事人决定是否适用从业禁止。从实践角度来说，各地法院判处了多起适用从业禁止的案例，经媒体报道起到了良好的社会效果。因此，司法中对符合从业禁止条件的要加大适用力度，以有效制止生产、销售伪劣产品罪的犯罪分子的再犯危险性。

关于时效与累计计算的问题，我国《刑法》规定的最低追诉时效是五年，《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）规定的最低行政处罚时效是两年。在对生产、销售伪劣产品金额累计计算时，要充分考虑到追诉时效及行政处罚时效交叉重合：多次生产、销售伪劣产品未经处理，某一次构成犯罪，则其后实施的生产、销售伪劣产品的行为适用《刑法》的追诉时效；之前实施的行为，适用《行政处罚法》规定的时效。多次生产、销售伪劣产品未经处理，第一次行为即构成犯罪，则其后实施的行为均适用《刑法》的追诉时效。例如，行为人2005年第一次销售伪劣产品的金额为300万元，应判处十五年以上有期徒刑或者无期徒刑，追诉时效是十五年或者二十年；2010年第二次销售伪劣产品的金额为10万元，应判处二年以下有期徒刑或者拘役，追诉时效为五年；2017年案发其犯罪金额应为300万元，不包括第二次的10万元（已过追诉期）。多次生产、销售伪劣产品，每次单独均不构成犯罪，应适用《行政处罚法》的时效。只有没有超过《行政处罚法》时效的数额才能累计计算。

关于罚金的确定。本罪是营利性犯罪，判处罚金刑可以更好地惩治及预防犯罪。除了根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第一款“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”，以及因情节严重而适用并处没收财产的附加刑之外，对本罪的处罚均需并处罚金刑，即使未遂也不例外。数额的确定标准：附加刑应从属于主刑，所以罚金刑的幅度应与主刑保持一致；根据货值金额对应的销售金额所在的量刑幅度内确定数额，然后予以从轻、减轻处罚。

犯罪金额及法条竞合直接决定了被告人的罪与非罪及量刑轻重，故对实践中出现的相关问题，需要通过立法、司法及配套机制等多种措施加以完善，以期最大程度地发挥惩治及预防效用。

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