组织卖淫案各类人员罪名认定和量刑 作者：邢环中律师     时间：2022-02-22    来源：上海刑事辩护网

一、卖淫场所中行为人应分别承担刑事责任

通常情况下，组织卖淫犯罪过程中，涉及的人员较多、关系复杂，既有组织者、各类管理人员，也有一般的服务人员。他们之间有不同的职责分工，共同参与犯罪活动，应分别探讨他们的行为性质。

（一）卖淫场所的所有人或实际经营者

这部分人员通常并不直接参与卖淫场所的日常经营管理，而是通过雇佣、指使管理人员负责卖淫场所的日常经营运行。但这部分人员在整个组织卖淫过程中起组织、策划、指挥等作用，具有绝对的支配权和领导地位，在犯罪组织中地位高、作用大，属于“幕后黑手”或者“大人物”，应该对组织卖淫活动承担全部责任，应以组织卖淫罪的主犯论处。

（二）卖淫场所的股东

在一些规模较大、资金较为雄厚的卖淫场所，投资人（股东）通常是多人。其中，一些投资人既是股东，又直接参与卖淫场所的经营管理，将这部分人以组织卖淫罪论处并无争议。但还有部分股东，并没有参与卖淫场所的经营管理，对卖淫场所的经营状况并不清楚，只参与卖淫场所的利润分配。对这部分股东如何论处，笔者倾向于分情况具体判定。首先，股东主观上不明知，即并不知晓其投资的场所从事违法活动，如受其他股东欺骗后投资，或者投资之初合法经营，但在经营过程中实际经营人秘密从事组织卖淫活动，由于这部分股东在主观方面没有犯罪故意，根据责任主义法理，不构成犯罪。其次，主观上明知的，此时应认定为容留卖淫罪。理由在于，一方面，他们没有实施控制他人从事卖淫活动之行为，故不构成组织卖淫罪。另一方面，这部分股东的默示或容忍行为客观上属于为他人卖淫活动提供场所，主观上属于明知他人在卖淫场所从事卖淫活动，仍持有希望或者放任的心态，符合容留卖淫罪的犯罪构成要件。

（三）卖淫场所的管理人员

这部分人员通常受卖淫场所经营者的雇佣，在卖淫场所中充当经理、领班、主管等角色，但是对他们的行为定性时应根据他们的具体职责分工而非身份进行判定。

1.负责账务管理、人事管理（如招聘、考核、管理服务人员）或者对外发布卖淫广告、招揽客人的人员。这部分人员一般应以协助组织卖淫罪论处。

理由在于：虽然这部分人员对卖淫场所的正常运行发挥重要作用，但他们并没有直接管理和支配卖淫人员，与组织卖淫罪中的“控制多人从事卖淫活动”存在本质上的不同，故不能以组织卖淫罪论处。他们所实施的行为从形式上看是日常生活或者业务行为中的惯常现象，属于刑法理论上的“中立的帮助行为”。[9]中立的帮助行为是否应以帮助犯论处，在刑法理论上存在争议。

笔者认为，中立的帮助行为是否具有可罚性应从主客观一致的角度进行判断。首先，这种帮助行为在客观上促进和方便实行犯的犯罪行为。其次，从主观方面看，帮助者必须具有帮助的故意，即对实行犯和为实行行为提供帮助或协力具有认识。就这部分管理人员的帮助行为而言，在客观上助益于组织卖淫行为的实施，而帮助行为的实施者主观上也明确认识到组织卖淫行为的存在，并对其帮助行为促进组织卖淫的实施持积极的追求或者容忍态度，符合协助组织卖淫罪的犯罪构成要件。

2.受组织者、策划者安排或者指使，管理卖淫人员（如请假管理、奖罚、制定规章制度等）或安排、调度卖淫人员从事卖淫活动的人员。

尽管这部分人员也是受他人雇佣、领导和指使，在整个组织卖淫过程中，地位和作用相对于组织者、指挥者属于次要角色，但是，从这部分人员与卖淫人员的关系上看，他们仍然管理、支配、控制着卖淫活动，也就是与卖淫人员之间存在着管理与被管理的关系，这些行为已经超越了单纯的帮助行为的界限，因此，他们的行为实质上属于控制他人从事卖淫活动，亦即分担了组织卖淫罪的实行行为，故应将这部分管理人员的管理行为认定为是组织卖淫罪。

（四）其他服务人员

如收银员、服务生、打手、保安等，他们在整个犯罪组织中地位较低，一般受上述管理人员的管理或者安排，且一般无具体的管理指挥对象，在整个犯罪过程中所起到的作用较小，行为属于辅助性质，按照《解答》之规定，应认定为是协助组织卖淫罪。但是，对卖淫场所中充当打手的行为不能一概而论。如果充当打手是指在组织者指挥下，为了避免他人干涉、抗拒公安机关检查、防止嫖客闹事、维护卖淫场所经营秩序而充当打手，则应以协助组织卖淫罪论处。如果打手的作用是在组织卖淫犯罪中强迫他人卖淫，且行为人不是组织者时，则构成强迫卖淫罪。

三、实施组织卖淫的管理人员之量刑

组织卖淫罪是重罪，起点刑和最高刑都很高，因此，有人担心，如果将卖淫场所中的部分管理人员认定为组织卖淫罪，在没有其他量刑情节的情况下，可能判处的刑罚很高，有违罪刑相适应原则。笔者认为这种担心是不必要的，因为即使被认定为是组织卖淫罪，也可以根据行为人在共同犯罪中所起的作用或者地位，划分主从犯，区别量刑。

（一）组织卖淫罪可以划分主从犯

当组织卖淫罪的行为人有多人时，在数名组织者之间是否可以划分主从犯，存在不同认识。第一种观点认为，只要构成组织卖淫罪的都是主犯。第二种观点认为，有多名主体共同组织他人卖淫时，各犯罪嫌疑人之间无所谓主犯也无所谓从犯，即不可能有主从犯之分。第三种观点认为多名主体共同组织他人卖淫时，各犯罪人之间可以有主从犯之分。还有观点认为，组织卖淫罪犯罪可依被告人作用区分罪名，对在组织卖淫犯罪过程中起帮助或次要作用的，应以协助组织卖淫罪定罪处罚，换言之，组织卖淫犯罪中的从犯应定协助组织卖淫罪。

笔者认为组织卖淫罪仍然可以划分主从犯。理由在于：其一，组织卖淫罪划分主从犯符合立法规定。显然，认为组织卖淫罪不存在从犯的观点是考虑到既然刑法第三百五十八条第三款已经将组织卖淫罪中起帮助作用的行为人独立地规定为协助组织卖淫罪，亦即协助组织卖淫行为人实际上就是组织卖淫罪中的从犯，因此组织卖淫罪中就不存在从犯。但是这并不正确，这种观点不当地将刑法中的帮助犯等同于从犯。如所周知，尽管我国刑法规定中并无帮助犯的概念，但是刑法理论和实务中均认为帮助犯是与组织犯、教唆犯、实行犯或正犯相对应的概念，亦即没有直接实施具体犯罪的构成要件行为，但是对他人实施构成要件实行行为提供帮助或便利等辅助作用的人。我国刑法第二十七条规定了从犯的概念，即在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。据此，我国刑法中的从犯包括两种情况：一是在共同犯罪中起次要作用的人员；二是在共同犯罪中起辅助作用的人员。显然，与帮助犯相对应的只能是第二种情况。换言之，帮助犯与从犯并不是一一对应的关系，从犯的外延大于帮助犯。因此，组织卖淫犯罪中，虽然实施了部分组织行为，但是在整个共同犯罪中系受人指使、安排，所处地位较低，发挥作用较小的行为人，可以认定为是从犯。

其二，从量刑角度看，组织卖淫罪划分主从犯有利于实现罪责刑相适应。在多名行为人共同组织卖淫过程中，行为人之间一般存在一定程度的分工和职责划分，他们在共同犯罪过程中所起的作用和所处的地位也有差异。譬如有的对组织卖淫活动起绝对领导支配作用；有的虽然参与了组织行为，但仍需听命于他人。这种情况下，如果不划分主从犯，在没有其他量刑情节的情况下，则只能对这些行为人处以相同的刑罚，显然有失公平。因此，只有承认组织卖淫罪中部分行为人可能构成从犯，区别量刑，才符合罪责刑相适应原则。

（二）实施组织卖淫的部分管理人员可以被认定为从犯

在我国刑法条文中并没有明确正犯概念，但是刑法理论一般认为，我国刑法在共同犯罪的规定中，实际上存在正犯。如前所述，大陆法系国家刑法采用单一的分工分类标准将共同犯罪人划分为正犯和狭义的共犯，正犯是共同犯罪的核心，既是定罪的标志，又直接决定参与人的刑罚轻重，因此，具有一体性地解决定罪和量刑的双重功能和意义。但与此不同的是，我国刑法实际上对共同犯罪参与人采用了双层次划分。

首先，根据参与人参与类型或者分工不同，划分为正犯、组织犯、教唆犯、帮助犯；其次，根据参与人参与程度或者作用不同，划分为主犯、从犯。两种分类标准各司其职，前者主要解决的是犯罪构成要件以及其间的关系问题，即定罪问题，后者主要是解决量刑问题。由此可见，在我国刑法中，正犯与主犯是从不同角度提出的概念，并不具有逻辑上的对应关系。换言之，正犯并非一定就是在共同犯罪中起主要作用的主犯，也可能只起到次要作用而认定为从犯。因此，司法实践中存在“次要的正犯”现象，即虽然实施了刑法分则规定的具体犯罪的实行行为，属于正犯或者实行犯，但是在共同犯罪中仅起到次要作用的行为人。对“次要的正犯”，可以根据刑法第二十七条之规定认定为从犯，在量刑时应当从轻、减轻或者免除处罚。

就实施组织卖淫行为的部分管理人员而言，尽管他们在卖淫场所中担任一定职务，分担了部分组织卖淫行为，但是也可以综合考虑他们在犯罪过程中受组织者雇佣、指使、安排等情况，以及实际参与组织卖淫的程度和犯罪行为对危害后果所起的作用等因素，认定为是次要的正犯，亦即从犯，量刑时应当从轻、减轻或者免除处罚，以区别于组织卖淫犯罪中起组织、策划、指挥作用的行为人的量刑。

    三、相关主要法条链接

第三百五十八条　【组织卖淫罪；强迫卖淫罪；协助组织卖淫罪】

组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。

犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

第三百五十九条　【引诱、容留、介绍卖淫罪；引诱幼女卖淫罪】

引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

第三百六十条　【传播性病罪】

明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

第三百六十一条　【特定单位的人员组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫的处理规定】

旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，依照本法第三百五十八条、第三百五十九条的规定定罪处罚。

前款所列单位的主要负责人，犯前款罪的，从重处罚。

第三百六十二条　【包庇罪】

旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第三百一十条的规定定罪处罚。

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