毒品的司法认定 作者：邢环中律师     时间：2021-12-07    来源：广东省人民检察院

毒品的司法认定

广东省人民检察院课题组

课题组成员：吴伟滨，广东省人民检察院第二检察部副主任、三级高级检察官；董兆玲，广东省人民检察院三级高级检察官，全国检察业务专家；张春红，广东省人民检察院三级高级检察官；许卓嘉，广东省人民检察院一级检察官助理；涂洁，广东省人民检察院三级高级检察官；鄢静，广州市人民检察院第二检察部副主任、三级高级检察官；张贺，广东省人民检察院一级检察官助理

摘 要：我国法律对毒品的界定受立法发展和禁毒形势的深刻影响，存在动态调整和体系不够完善的特点，给毒品认定的司法实践带来一定难度。通过把握毒品定义的毒害性、致瘾癖性、受管制性和非法使用性四个要素，特别是紧扣“非法使用的受管制药物”这一指向法律评价的核心要义以对涉案物质进行司法认定。涉案物质应当符合列管药品目录所规定的品种和范围，并且系非法使用目的，才能认定为毒品。未列管药品不具备受管制性，不能认定为毒品。列管类药品能否认定为毒品，关键在案证据能否证明该涉案药品的非法使用性。

关键词：毒品 受管制性 非法使用性 司法认定

全文

毒品的定义是毒品犯罪司法认定的逻辑起点和论证基础。法律对毒品的界定，关系到涉案物质是否认定为法律规范意义上的毒品，关系到能否认定行为人构成毒品犯罪，以及如何把握罪与非罪、此罪与彼罪之间的界限。由于法律定义的抽象性和现实毒情的复杂变化对毒品司法认定实践带来挑战，有必要梳理毒品定义法律渊源，准确把握毒品定义要素，进一步探索毒品司法认定的思路，为办案实践提供指引。

一、现行毒品立法模式及适用特点

（一）毒品的法律渊源

从我国毒品定义的法律渊源来看，对毒品的界定是由法律定义涵摄，加上法规、规章发布药品目录列举，由此构成认定毒品种类和范围的规范体系。

1. 法律中“毒品”的定义

我国刑法、《禁毒法》将毒品定义为“是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”不论是从规范文件效力层级上，还是从毒品认定的逻辑思维上，该定义统领法律法规对毒品的界定。但该定义仍然存在一定的不明确性，“国家规定管制”隐含了毒品定义背后立法授权的具体规定，“形成瘾癖”虽表现了毒品特性但也不容易从字义上判断含义，“麻醉药品和精神药品”是一个具体的限定，但同时也是一个宽泛的、有待明确的、甚至处于变化中的范围。何为“麻醉药品”和“精神药品”，关系到毒品定义的内涵外延，这部分内容主要体现在法规、规章中。此外，值得注意的是，《禁毒法》第2条关于毒品定义的条文，在该条第1款采用了与刑法相同的毒品定义表述，在该条第 2 款规定“根据医疗、教学、科研的需要，依法可以生产、经营、使用、储存、运输麻醉药品和精神药品”。

2. 行政法规、规章中“麻醉药品”“精神药品”的定义和目录列举

毒品定义中“国家管制的”体现为由国务院或者国务院主管部门制定规范性文件予以管制，主要是由行政法规《麻醉药品和精神药品管理条例》、部门行政规章《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》以及相关目录文件，对上述国家管制的“麻醉药品和精神药品”予以明确。

《麻醉药品和精神药品管理条例》第 3 条规定“本条例所称麻醉药品和精神药品，是指列入麻醉药品目录、精神药品目录（以下称目录）的药品和其他物质。精神药品分为第一类精神药品和第二类精神药品。目录由国务院药品监督管理部门会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门制定、调整并公布。”该条规定并没有明确麻醉药品、精神药品的概念，但指出是“列入目录的药品和其他物质”，同时作出一项重要的授权，即通过行政立法以目录的形式明确管制药品种类和范围。国务院有关部门根据法规授权制定《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》，并根据情况调整和公布。

为有效加强新精神活性物质（New Psychoactive Substances，NPS，也被称为“策划药”或“实验室毒品”）管制，根据《禁毒法》和《麻醉药品和精神药品 管理条例》等法律、法规的规定，2015年公安部等部门制定了《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》， 该规定第 3 条指出“麻醉药品和精神药品按照药用类和非药用类分类列管。除麻醉药品和精神药品管理品 种目录已有列管品种外，新增非药用类麻醉药品和精 神药品管制品种由本办法附表列示”，首次在法规中将 麻醉药品和精神药品区分为药用类和非药用类。“本办法附表”指的是规定末尾的《附表：非药用类麻醉药 品和精神药品管制品种增补目录》。该规定第2 条提出“非药用类麻醉药品和精神药品”的定义，“本办法所称的非药用类麻醉药品和精神药品，是指未作为药品生 产和使用，具有成瘾性或者成瘾潜力且易被滥用的物 质。”该规定实施后，通过增加公告的方式，将新出现 的需要管制的物质列入目录，目前已增加5次公告。

3. 司法解释对毒品认定的规定

2012年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第13条规定重申了刑法中毒品的定义， 并指出“ 具体品种以国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部发布的《麻醉药品品种目录》《精神药品品种目录》为依据。” 此外，2018年《最高人民检察院关于〈非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录〉能否作为认定毒品依据的批复》中指出《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》可以作为认定毒品的依据。

据此可见，国务院有关部门依据行政法规授权制定、调整、发布的麻醉药品、精神药品目录是认定毒品种类和范围的依据。根据当前各目录最新版本，《麻醉药品品种目录》包括121种麻醉药品及其可能存在的盐和单方制剂、异构体、酯及醚（除非另有规定）；《精神药品品种目录》包括149种精神药品及其可能存在的盐和单方制剂、异构体（除非另有规定）；《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》包括列明的116种品种及其可能存在的盐类、旋光异构体及其盐类，此外，通过 5 次公告共增加列管芬太尼类物质、合成大麻素类物质和其他 58 种新精神活性物质。

（二）现行立法模式下毒品认定需注意的问题

在目前的立法模式下，在适用法律认定毒品时有以下几个问题值得注意：

第一，虽然2007年全国人大常委会制定了首部专门禁毒法律《禁毒法》，但关于毒品认定的具体种类范围仍由行政法规规章制定，需要系统把握几部法律法规才能了解毒品界定的全貌，而关于毒品界定的规范文本之间、上下位概念之间未形成严密的架构体系，容易造成认识上的混乱。比如，《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》是根据行政法规《麻醉药品和精神药品管理条例》制定的行政部门规章，却规定了将麻醉药品和精神药品区分为药用类和非药用类，有下位法制定上位概念之嫌；《麻醉药品和精神药品管理条例》将“麻醉药品和精神药品”定义为列入目录的药品和其他物质，《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》将“非药用类麻醉药品和精神药品”定义为“未作为药品生产和使用，具有成瘾性或者成瘾潜力且易被滥用的物质”，前者是从形式层面定义，后者从实质层面定义，仍显得不够规范统一，难以形成体系。此外，在禁毒执法实践中，“非药用类麻醉药品和精神药品”同时也被称为 “新精神活性物质”，“新精神活性物质”的称谓较于目前法规中“非药用类麻醉药品和精神药品”，更能对接国际上常用概念，也反映禁毒工作形势。随着禁毒工作的深入全面开展，禁毒立法面临着新需求新挑战，毒品界定的法律体系仍有进一步完善的空间。

第二，毒品的品种和范围需要结合国家管制麻醉药品和精神药品的具体规定确定。目前我国对麻醉药品和精神药品区分为药用类和非药用类，并实行目录管理，目录由国务院有关部门制定、调整并公布。目前主要有上述的三个药品目录规定了受管制的药品范围，随着新药品的出现以及实际使用情况变化，目录会不断更新， 比如《麻醉药品和精神药品管理条例》规定“上市销售但尚未列入目录的药品和其他物质或者第二类精神药品发生滥用，已经造成或者可能造成严重社会危害的，国务院药品监督管理部门会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门应当及时将该药品和该物质列入目录或者将该第二类精神药品调整为第一类精神药品”，实际上世界各国通常也都是采用不定期公布被管制药物清单的方法来确认麻醉药品和精神药品的范围的。这也说明毒品的品种和范围是动态调整的，在认定涉案物质时需要根据实际管制情况予以认定。

第三，目录列举也仍存在着需要解释或专业鉴定的模糊地带。由于物质结构形态多样性，目录除了列举之外，在“注”中指出了目录包括列举品种可能存在的盐和单方制剂、异构体等，可见目录仍有需要解释和如何适用的问题。目录使得出现类似列举品种物质时有法可依，有利于应对受管制物质的形态多样性和可能出现“策划药”的情况，但同时当出现与目录列举品种名称近似的物质时，如何判定属于受管制物质，一方面需要对“盐和单方制剂”“异构体”等进一步加以释明，也需要权威的专业机构作出鉴定。

第四，刑法规定毒品定义的条文中没有提及受管制的麻醉药品和精神药品的合法使用情形。《禁毒法》在第 2 条第 2 款对麻醉药品和精神药品的合法使用做出归纳，指出“根据医疗、教学、科研的需要，依法可以生产、经营、使用、储存、运输麻醉药品和精神药品”， 从而有助于判断涉案物质是否界定为毒品。《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》从禁止和合法两个面向对管制物质的生产、使用等做出规定，指出了合法使用管制物质的情况。比如第 4 条规定“对列管的非药用类麻醉药品和精神药品，禁止任何单位和个人生产、买卖、运输、使用、储存和进出口。因科研、实验需要使用非药用类麻醉药品和精神药品，在药品、医疗器械生产、检测中需要使用非药用类麻醉药品和精神药品标准品、对照品，以及药品生产过程中非药用类麻醉药品和精神药品中间体的管理，按照有关规定执行。”刑法关于毒品的规定对于行为人是否构成犯罪、此罪与彼罪的区分有重要意义，从立法条文看，有进一步完善的空间；在引用刑法关于毒品定义的规定时，也应注意到受管制的麻醉药品和精神药品存在合法使用的情形。

二、结合毒品定义的要素准确认定毒品

鉴于当前立法关于毒品定义范围存在动态调整、相关目录需要进一步释明、规范体系架构仍显散乱等特点，司法实践中存在能否认定涉案物质为毒品、是否构成毒品犯罪等疑难问题，笔者认为有必要进一步思考提炼毒品定义的要素，以准确把握毒品定义，为毒品司法认定提供指引。

（一）毒品定义要素

通说认为，我国毒品定义的三大要素是成瘾性、违法性和危害性［1］，或者是毒品的药物依赖性、危害性、非法性［2］，意义基本一致，其中危害性主要指社会危害性。我国台湾地区在“毒品危害防制条例”第 2 条关于毒品的抽象定义中，直接将“成瘾性、滥用性、社会危害性”三大定义要素落实在实定法的规范文本中，当发现有新兴滥用物质时，由法务部毒品审议委员会依照上述三大要素决定非医疗用途的药物是否列为毒品。［3］

讨论毒品定义的要素，需要从毒品的自然属性和法律属性把握。其一，毒品的自然属性，是指毒品本身具有的物理、化学性状及对人体所能产生的作用。毒品的物理、化学特性是进行毒品鉴定和鉴别的依据。毒品对人体的作用，实际上也就是毒品对人体身心健康的损害，也是国家对毒品加以严厉禁止的原因之所在。［4］毒品对人体的作用具体表现为对人体的毒害性，以及使人体对其产生依赖性，即致瘾癖性。其二，毒品的法律属性，是指此为法律意义上的定义。联合国早在 1978 年的《控制麻醉品滥用的综合性多学科纲要》中就曾指出，毒品的定义“不是以医学或者科学的定义加以划定的，而是从法律的意义上确认为，列入了由国内法或者国际法律确定的名单的某种药物。”［5］ 法律是体现国家意志的行为规范，具有指引和评价的作用。在法律中，毒品是予以负面评价、明示禁止的词语。毒品的法律属性具体表现为受管制性和非法使用性。

综合毒品的自然属性和法律属性，毒品定义的要素包含毒害性、致瘾癖性、受管制性、非法使用性， 而滥用和社会危害是毒品容易产生的社会后果，非毒品根本属性，不是物质被列为毒品的根本原因，故不列为定义要素。

1. 毒害性

毒害性是指毒品在一定条件下，可以引起人体各种急、慢性中毒，使人体机能和精神状态失调、脏器和免疫功能受损、出现幻觉和思维障碍导致影响意志行为等，严重时可以致人死亡。比如，吗啡是一种抑制呼吸的药物，剂量过大会造成呼吸停止以致死亡。海洛因用量过度会引起昏迷、体温降低、心跳缓慢， 并导致呼吸困难而死亡。可卡因具有强烈麻醉作用， 大剂量可卡因会导致人的中枢神经的传感源受阻，严重的会造成极度痉挛和心力衰竭，从而导致死亡。甲基苯丙胺具有非常强烈的兴奋神经中枢的作用，会使吸食、注射者变得兴奋、易激动和焦躁不安，会出现暴力倾向，长期使用严重损害健康，甚至造成死亡。［6］麦角酰二乙胺，又名麦角二乙酰胺，简称 LSD，是一种具有强烈致幻作用的精神药物，细微的剂量就能造成使用者数小时的感官、感觉、记忆和自我意识的强烈变化，甚至由于产生恐惧的幻觉而精神错乱，从而产生伤害行为，当前已被世界各国普遍认为是危害巨大的精神药品予以严格查禁。而新精神活性物质毒性可以与最强的麻醉药品或精神药物相比，由于在合成中会添加一些物质，所以他们的毒性可能更大。［7］毒品本身的毒害性是在一般状态下使用而产生的，指其物质结构和属性能够改变人体组织机能的正常状态，不同于以大量使用为特征的滥用。［8］毒品的毒害性，根据不同品种毒品的特性，都有可能对人的身心健康构成严重威胁，以及对社会经济、文化、政治基础带来不利影响。

2. 致瘾癖性

“瘾”是指一种特别深的嗜好，“癖”是指对事物偏爱形成习惯，“瘾癖”从字义上解释是形容一种依赖性。毒品的致瘾癖性，也称药物依赖性，是指毒品具有成瘾性，更确切地表述是具有成瘾潜力，能够使人形成瘾癖，对毒品产生药物依赖。致瘾癖性是毒品最重要的自然属性。成瘾的概念来自于药物依赖，在药理学上，药物依赖性也称为药物成瘾。世界卫生组织1967 年对药物依赖性的含义作了如下描述：药物依赖性是由药物与机体相互作用造成的一种精神状态，有时也包括身体状态，表现出一种强迫性地要连续或定期用该药的行为和其它反应。［9］

能否使人产生药物依赖，“形成瘾癖”，是区分毒品和一般药品的重要依据。依赖性一方面表现为生理或躯体上的依赖性，必须连续使用并有加大剂量的趋势，停药后会出现戒断症状。依赖性更重要地表现为心理依赖性，对药物有强烈渴求和强迫性觅药行为。一旦对毒品产生依赖性，吸毒成瘾者对毒品有强烈的不可抗拒的需求，毒瘾发作会促使吸毒者不择手段地寻求毒品以满足生理和心理需要。毒品的依赖性也是毒品产生严重社会危害的根源所在。［10］

毒品是由于具有引起成瘾的特性所以容易导致滥用，致瘾癖性是导致滥用的主要原因。可见，滥用作为一种后果从属于物质的致瘾癖性，不是毒品天然属性。此外，历史上因为一些宗教、文化等原因，也存在着对个别药物的滥用，但并不具备普遍性，因此滥用也不是毒品的社会属性。滥用仅作为物质列管的评估因素之一，而并非毒品的根本属性，不构成毒品定义的要素，且以滥用性定义毒品显得预防和打击过于靠后。

3. 受管制性

毒品不仅是能使人形成瘾癖的具有毒害性的物质， 它还是国家依法实行管制的物品，仅仅具有毒害性和致瘾癖性，而没有被国家列入管制范围的，在法律上就不属于毒品。［11］在该物质具有毒害性、致瘾癖性前提下，是否将该物质列入管制，需综合考量物质的滥用规模、管制效益、社会历史文化背景等，与一国禁毒法律政策有关。比如大麻在一些国家没有被列入管制物品范围，而在我国依法受到管制。当一种药物即使成瘾潜力较微弱，但是毒害性特别是致幻性剧烈， 能够严重影响人的情绪意志行为，或者如大麻容易成为接触其他毒品类型的“入门毒品”，此种药物可能被利用引发犯罪活动，仍然应当严格管理，列入管制。

4. 非法使用性

要认定为毒品，除了以上三个要素，还应当加上非法使用性，即被非法使用的具有毒害性、致瘾癖性的受管制药物，认定为毒品。毒品的非法使用性，主观上体现为相对于合法的医学、科研、教学等目的而言，被用于非法目的，特别是对为满足瘾癖的人群提供毒品获取非法利益；客观上表现为脱离管制，在非法的领域里进行生产、制造、买卖、运输、使用等。之所以提出非法使用性，也源于毒品在自然属性上是可能具有药用价值的物质。毒品种类多样，其药理作用复杂，有的有一定的药用价值，有的本身就是医用药品，如海洛因、吗啡，起初就是作为药品制造和使用的，只是后来发现其严重的毒副作用后才不再使用直至严厉禁止［12］；新精神活性物质虽有相当品种是基于非药用目的、被策划出来规避法律的化学物质，但长远看也不排除可能出现列为药用麻醉药品或精神药品的情况，以用于临床医疗或者科学研究用途。在联合国禁毒公约中，也一再强调麻醉药品、精神药品可以维护人类健康，在医疗、科学研究中使用是必要的， 但必须予以严格的管理，防止其进入非法渠道。［13］因此，法律上的毒品的定义要素应当包括非法使用性， 以提示在认定涉案物质为毒品时，应当排除合法使用的情况，从而准确认定行为性质。

（二）准确把握毒品定义

毒害性、致瘾癖性、受管制性、非法使用性是构成毒品定义的要素，无论是对毒品进行立法界定还是司法认定，应该将四个要素结合起来，统一把握分析。该四个要素中，毒害性反映了毒品对人体身心健康产生严重损害的特性；致瘾癖性反映了毒品能使人身心产生药物依赖的特性，从而可能引发滥用、导致一系列社会危害；受管制性反映的是毒品具有被国家法律明示列管的特性，区别于未列入管制的一般嗜好品；非法使用性反映的是毒品具有被用于非法目的的特性， 区别于合法使用场合中的受管制药品。毒害性和致瘾癖性是将物质界定为毒品的前提，是评估、衡量物质滥用风险和社会危害情况的基础，是将物质进行管制的关键因素，根据物质毒害性和致瘾癖性的强烈程度， 可以分级分类管理；受管制性和非法使用性是将物质界定为毒品的法定标准，有法律上明示禁止的意义， 提示行为准则，提供司法实践指引。

毒品定义应当包含以上四个要素，须紧扣上述四个要素，准确把握法律条文中的毒品定义。刑法第357条第1 款规定毒品是“国家规定管制的”“能够使人形成瘾癖的”麻醉药品和精神药品，突出了毒品的致瘾癖性和受管制性。《禁毒法》第2条第1款沿用了刑法第 357 条第 1 款表述，同时在第 2 款指出“根据医疗、教学、科研的需要，依法可以生产、经营、使用、储存、运输麻醉药品和精神药品”，突出了毒品除了具有致瘾癖性、受管制性，还包含非法使用性，而受管制性和非法使用性作为毒品的法律属性是最重要的定义要素，是涉案物质能否认定为毒品应当符合的要素。可见，综合《禁毒法》该两款条文，才是更为全面的毒品定义。

综上，我国在法律上对毒品的界定是由刑法第 357 条第 1 款、《禁毒法》第2条的概括定义以及《麻醉药品品种目录》《精神药品品种目录》和《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》三个药品目录具体列举构成的。虽然我国对毒品界定的立法仍有进一步体系化的空间，并随着禁毒形势变化存在动态调整，但通过把握毒品定义的毒害性、致瘾癖性、受管制性和非法使用性四个要素，特别是紧扣“非法使用的受管制药物”这一指向法律评价的核心要义，进一步形成司法认定思路，有助于对毒品认定疑难案件作出合理定性。

三、毒品的司法认定

（一）毒品认定的总体思路

2010年9月27日最高人民法院研究室《关于贩卖、运输经过取汁的罂粟壳废渣是否构成贩卖、运输毒品罪的答复》（法研【2010】168号）指出，“根据你院（四川省高级人民法院）提供的情况，对本案被告人不宜以贩卖、运输毒品罪论处。主要考虑：（1）被告人贩卖、运输的是经过取汁的罂粟壳废渣，吗啡含量只有0. 01%，含量极低，从技术和成本看，基本不可能用于提取吗啡；（2）国家对经过取汁的罂粟壳并无明文规定予以管制，实践中有关药厂也未按照管制药品对其进行相应处理；（3）无证据证明被告人购买、加工经过取汁的罂粟壳废渣是为了将其当作毒品出售，具有贩卖、运输毒品的故意。如果查明行为人有将罂粟壳废渣作为制售毒品原料予以利用的故意，可建议由公安机关予以治安处罚。”可见，以上最高法复函对于能否认定涉案物质为毒品，能否将行为认定为毒品犯罪，主要有以下三点考虑：一是对涉案物质作检验鉴定，认为其不符合毒品的自然属性，已经不宜认定为通常意义上的罂粟壳；二是法律上和生产实践中对该种涉案物质都未予以管制；三是无确实、充分的证据证明被告人购买、加工经过取汁的罂粟壳废渣是为了将其当作毒品出售，即无法认定被告人有实施毒品犯罪的故意。从后两点看，即涉案物质不符合毒品的法律属性，不具备毒品的受管制性和非法使用性要素。

在司法认定中，涉案物质要认定为毒品，应当紧扣毒品的受管制性和非法使用性两个要素，首先，涉案物质应当符合《麻醉药品品种目录》《精神药品品种目录》和《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》（以下简称《目录》）规定的品种和范围；第二，涉案物质是非法使用的目的，否则，不构成犯罪或者不构成毒品犯罪但以其他罪名追究刑事责任。总的认定思路和环节如下：

1. 如何认定涉案物质为《目录》列管的物质

除了明确列举的品种，由于物质形态的复杂多样，以及各种合成的、“设计”的新精神活性物质的出现， 实践中对于品名没有出现在《目录》列举里，或者化学名称与《目录》列举品种近似的物质，应当如何认定？（1）根据《关于规范毒品名称表述若干问题的意见》的司法解释意见，“毒品名称表述应当以毒品的化学名称为依据”，“对于含有二种以上毒品成分的混合型毒品，应当根据其主要毒品成分和具体形态认定毒品种类、确定名称”。虽然该解释是关于毒品名称表述的规定，但也提供了毒品认定的思路，即统一以化学名称为依据来表述涉案物质，看主要成分和具体形态认定毒品种类、确定名称。（2）受《目录》管制的物质品种和范围不只明确列举的，还包括“注”里提及的列表品种可能包括的盐和单方制剂、异构体、酯及醚、旋光异构体及其盐类等，这部分物质的认定具有很强的专业性，应当通过国家认证的具有权威性的鉴定机构做出科学鉴定，以确认涉案物质是否为《目录》管制的品种和范围，为司法认定提供审查依据。（3）由于法律具有一定滞后性，如果出现经鉴定难以认定为《目录》管制品种和范围的，但又实际被利用为逃避法律打击、“替代”毒品的新精神活性物质时，虽然该物质具有毒害性、致瘾癖性和非法实用性，但由于其没有被列入管制，从罪刑法定原则出发，不能认定该物质为毒品，故相应的行为也无法认定为毒品犯罪。但应当及时采取有关建议措施，推动风险评估和列管论证。可见，对涉案物质品种的鉴定和解释至关重要， 足以影响案件定性。

2. 如何认定与涉案物质相关的主观目的

《禁毒法》规定：“根据医疗、教学、科研的需要，依法可以生产、经营、使用、储存、运输麻醉药品和精神药品”，因此，毒品的非法使用性是与前者合法领域相对应的非法生产、买卖、运输、使用、储存和进出口等，在具体案件中，应根据在案证据审查该物质是否从行为人流向毒品市场、吸毒人群，行为人是否使用隐蔽手段逃避检查，是否赚取巨额利润等，综合评判涉案物质是否符合非法使用的特征。可见，非法使用性要素是影响受管制物质法律定性的关键，比如，教学、科研过程中依法依规使用的受管制药品是麻醉药品和精神药品，出于非法贩运给吸毒人员目的而运输的受管制药品是毒品。此外，基于其他非法目的向不特定人群提供的受管制药品，可能构成非法提供精神药品罪、非法经营罪、走私普通货物罪、生产、销售有毒有害食品罪等罪名。

总之，涉案物质为《目录》所管制，且有证据证明是非法使用目的，构成毒品犯罪的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪定罪处罚；如果证据证明是合法使用意图，则不构成毒品犯罪，如果达到其他罪名的追诉标准，则应以其他罪名追究刑事责任。

（二）毒品认定思路的具体应用

在以上总体思路下，笔者归纳司法实践中出现的争论案件类型并加以分析，以进一步明确认定思路的具体应用：

1. 列管类药品案件

行为人走私、贩卖、运输、制造列入管制的麻醉药品和精神药品，则可能涉嫌违法犯罪。虽然毒品本质上是列管的麻醉药品和精神药品，但列管的麻醉药品和精神药品在具体案件中并非都是毒品，关键在案件证据所证明的行为人主观方面是否为毒品犯罪的故意。最高人民法院2015年印发的规范性文件《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）中关于“非法贩卖麻醉药品、精神药品行为的定性问题”指出，“行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚。行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。”笔者认为，作为司法实践的重要指导，首先，该规范性文件指明了该类案件中毒品认定的关键在于涉案列管药品的使用目的，如果作为医疗目的使用，则涉案列管药品不能认定为毒品。正如《〈全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要〉的理解与适用》中阐明的“麻精药品通常具有双重属性，无论是通过合法渠道销售还是非法渠道流通，只要被患者正常使用发挥疗效作用的，就属于药品；只有脱离管制被吸毒人员滥用的，才属于毒品。因此，列入《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》的麻精药品并不等同于毒品，也并非所有非法贩卖麻精药品的行为都应当被认定为贩卖毒品罪，而应具体情况具体分析。”［14］第二，该指导思想不仅适用于评价贩卖行为，对走私、运输、制造行为的分析评价也应遵循该思路。有观点认为《武汉会议纪要》只是指出了非法贩卖行为的定性，并没有涵盖走私等行为，如果行为人走私列管药品，无论何种目的都应当认定为走私毒品罪。笔者认为该种观点没有把握问题的实质。能否将行为评价为毒品犯罪，关键在于能否证明涉案药品的非法使用性和行为目的。

以两则案例为例：

［案例一］个人私自从海外代购列管类药品。如甲通过代购从日本购买“JG 不眠症治疗药”药片 100片，该药品邮包被海关查获，经鉴定，药片含有我国管制的二类精神药品氟硝西泮。经查，有证据证实甲为抑郁症患者，具有失眠等症状，其购买上述药品均系自用，被用于治疗失眠，甲的行为不构成走私毒品罪。

在该类案件中，证据证明该进口药品系行为人用于抗抑郁、焦虑等治疗目的，没有证据证实进口药品是为提供给吸毒人员使用，即应认定为药品而不是毒品，行为人不构成毒品犯罪。由于查处的药品数量也未达到走私普通货物罪等构罪标准，因此行为人不构成犯罪。

［案例二］向不特定对象贩卖列管类药品。如 A在明知地西泮和芬特明为国家管制的二类精神药品的情况下，多次向泰国卖家购买并伪报品名走私药品，累计走私地西泮90000片，芬特明4000粒，之后将药品用作“减肥药”的配方药并贩卖给 B。B明知A的配方药含有国家管制的精神药品并且系从泰国邮寄走私而来，仍然向A购买45 个疗程的“泰国 DC减肥药”（每个疗程含14片地西泮和14粒或28粒芬特明），并在网店上销售给国内客户。

从药理上看，地西泮同国内的安定类药物相似， 多用于抗焦虑、镇静催眠等，可致嗜睡、头痛、乏力、运动失调以及兴奋不安，长期使用具有耐受与依赖性。芬特明大多作用于动物拟交感神经，以控制食欲或镇静，达到厌食减肥效果，临床上可用于中重度肥胖症的短期治疗，但研究表明，过量服用芬特明有兴奋和致幻作用，会导致焦虑和精神紧张，出现认知和精神障碍，诱发高血压、心悸、心动过速和心力衰竭等不良反应，严重危害健康。［15］可见，涉案精神药品的滥用会对人体有毒害性，但也存在一定剂量内用于肥胖治疗的事实，即存在药用属性。在该案例中，仅有证据证实 A 将该走私的精神药品用作“减肥药”的配方药又予以贩卖给 B，B 又在网店转卖给需要减肥的客户，而未有证据证明药品销售给走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人，故对 A 和 B 的行为不能认定为走私、贩卖毒品罪，但由于 A 和 B 均在未取得药品经营许可证的情况下，非法销售包含管制药品成分的减肥药，非法经营数额和违法所得数额均达情节严重，应当认定为非法经营罪予以处罚。

《〈全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要〉的理解与适用》中亦指出，“实践中有的被告人向不特定对象贩卖麻精药品，如果没有证据证明其是向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员进行贩卖的，根据有利于被告人的原则，一般不宜认定为贩卖毒品罪。”［16］《刑事审判参考》第1057号案例［17］提出“非法生产、经营国家管制的第二类精神药品盐酸曲马多的行为，应如何定性”的问题，该案例撰稿人认为，“对非法生产、销售国家管制的麻醉药品、精神药品的行为以制造、贩卖毒品定罪，必须同时符合以下条件：（1）被告人明知所制造、贩卖的是精神药品，并且制造、贩卖的目的是将其作为毒品的替代品，而不是作为医疗用途的药品；（2）精神药品的去向明确，即流向了毒品市场或者吸食毒品的群体；（3）获取了远远超出正常经营药品所能获得的巨额利润。”可见，以上两种裁判观点的核心理念是相同的，即认为向不特定对象贩卖列管类药品的，应当以严格证明标准证明涉案的受管制药品系作为毒品使用，具体可体现为去向为毒品市场、受众为吸毒群体，才能够认定涉案行为构成毒品犯罪。

2. 未列管药品案件

未列管药品指的是未进入上述国家规定管制的药品目录的麻醉药品和精神药品，比如不法之徒为逃避管制而不断翻新花样制造的“新型毒品”“策划毒品”等新精神活性物质。由于立法存在一定滞后性，新精神活性物质被“设计”的速度与管制之间出现追赶的可能性，近年来国际社会对新精神活性物质问题高度关注，如何有效加强新精神活性物质管理也成为当前禁毒工作一大重点。此类物质既有国内非法制造，也有因查获境外走私“新型毒品”而发现，或在毒品交易中作为“传统毒品”“合成毒品”替代品被发现。

（1） 氟胺酮类案件。对以往查获贩卖氟胺酮的案件，各地司法实践不一，有认定为贩卖毒品罪，有认为是未检出常见毒品成分属于意志以外原因未得逞的而认定为贩卖毒品未遂，也有不认为是毒品犯罪。氟胺酮可作为氯胺酮替代品，但由于氟胺酮的合成难度大，在毒品市场上相对少见，一段时间以来没有列入管制目录。笔者认为，未列管药品并不具备毒品的受管制性，因此不能认定为毒品，这也是遵循罪刑法定原则应有的司法理念。公安部、国家卫生健康委员会和国家药品监督管理局联合发布《关于将合成大麻素类物质和氟胺酮等18种物质列入〈非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录〉的公告》，决定正式整类列管合成大麻素类新精神活性物质，并新增列管氟胺酮等18种新精神活性物质。［18］公告自2021年7月1 日起施行，将为涉此类物质案件的司法认定提供新的依据。

（2） 复方曲马多类案件。司法实践中对贩卖复方曲马多案件的处理也存在不同情况，或以非法经营罪认定，或以贩卖毒品认定。究其原因，首先根源在复方曲马多究竟是否属于管制类药品。认定为毒品犯罪的案件，其理由主要是涉案的复方曲马多片中的盐酸曲马多含量明显高于常规复方曲马多片的含量，且缺乏证明生产商、销售渠道的证据，销售对象基本为吸毒者。认定为非法经营罪的案件，其理由主要是根据2012年公安部禁毒局《关于非法滥用、买卖复方曲马多片处理意见的通知》中的意见，管制药品目录并没有将复方曲马多列为二类精神药品，仅将曲马多片及可能存在的盐和单方制剂列入管制，因此不宜将非法买卖复方曲马多片认定为贩卖毒品罪。在广东省高级人民法院关于赖某等人贩卖复方曲马多一案的判决意见［19］中，法院亦认为， “由于我国法律目前未将复方曲马多片列入管制范围，不能认定为毒品。尽管有社会危害性，但不具有刑事违法性和应受刑事处罚性”，故赖某贩卖复方曲马多的行为不构成贩卖毒品罪，但其行为符合非法经营罪构成要件，以非法经营罪追究刑事责任。

笔者认为，对于新精神活性物质，第一，应当经权威机构鉴定是否属于列管类药品，比如是否符合列管药品可能包括的异构体等，以免对某些列管药品的近似物，由于鉴定和解释的标准不同，而没有予以应有的监管和打击。第二，对于确实不属于列管类的药品，不能认定为毒品。第三，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条，违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第 225条的规定以非法经营罪定罪处罚。故涉案行为人经营数额或违法所得数额达到法定标准的，以非法经营罪认定予以处罚。第四，未列管的药品，可能是逃避监管的“策划毒品”，特别是当该类物质去向就是毒品市场、受众即是吸毒群体，是作为毒品替代品使用时，应当引起高度注意。司法机关可以建议有关部门加强对该类药品滥用的监管力度，健全机制，堵塞漏洞，适时进行列管评估，以应对此类物质的现实危害和潜在威胁。

注释：

［1］参见靳澜涛：《论毒品定义要素的立法选择》，《江南大学学报》2017 年第 6 期。

［2］参见段秋关：《毒品的定义及其构成要素》，《西北大学学报》1999 年第 1 期。

［3］参见谢侑霖等：《评估“管制物质类似物执行条例”施行之可能性》，《犯罪学期刊》2013 年第 6 期。

［4］参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《〈中华人民共和国禁毒法〉释义及实用指南》，中国民主法制出版社2013年版，第21页。

［5］崔敏：《毒品犯罪发展趋势与遏制对策》，警官教育出版社 1999 年版，第 28 页。

［6］同前注［4］，第 753 页。

［7］参见周鹃等：《我国药物滥用与成瘾的流行现状及趋势研究新进展》，《中国药物依赖性杂志》2015 年第 1 期。

［8］参见高巍：《贩卖毒品罪研究》，中国人民公安大学出版社 2007 年版，第 55 页。

［9］同前注［2］。

［10］同前注［4］。

［11］同前注［4］。

［12］同前注［4］。

［13］同前注［4］。

［14］最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭：《刑事审判参考》，法律出版社 2016 年版，第 153-154 页。

［15］参见李承泽：《违法又伤身！大连邮局海关查获特殊“减肥药”426片》，中国打击侵权假冒工作网http://www.ipraction.gov.cn/article/xwfb/tp/202008/320229.html，最后访问日期：2021年5月16日。

［16］同前注［14］，第154页。

［17］同前注［14］，第18页。

［18］参见《国家禁毒办通报整类列管合成大麻素类物质和氟胺酮等18种新精神活性物质》，中国禁毒网http://www. nncc626.com/2021-05/11/c_1211150546.htm最后访问日期：2021 年 5 月 16 日。

［19］参见广东省高级人民法院刑事判决书，（2019）粤刑终第 1044号。

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